憲政主義的法治向度

—由法實證主義檢討憲政法理學的理論與實踐問題—

—顏厥安•台大法律系副教授—

 

壹、           序論

本文是一篇法理學的研究[1],其探討的主要重點就是法理學向來的最終議題:法律是什麼?然而由於這個問題太困難太複雜了,因此只能從一個稍微限縮一點的角度—法律與理性—著手切入,嘗試對這個問題提出某種相當初步的考察心得。另一方面,這也是一篇經驗與實踐反省之作,因為法律似乎注定是一種經驗現象,任何對法律的一般性考察,也都必須植基於對法律經驗現象的觀察之上。更重要的是,這涉及到筆者的實踐關懷,將這個實踐關懷以理論表達就是:法治[2]是否以及如何可能?更直接一點說就是:法治在台灣乃至於中國是否以及如何可能?甚至可以追問:法治是可欲的嗎?

當然,這些都仍然是太大的問題,對之任何有意義的研究都必須謹慎地逐步摸索。本文採取的論述策略,是由對法實證主義的反省出發,嘗試由環繞著法實證主義的爭論中析離出一些有助於後續思考的線索(貳)。接著以幾個大法官會議的解釋為研究對象,首先透過釋字242號解釋檢討是否在認真看待權利之前應先認真看待規則(參),再透過釋字261499反省憲政司法機關的法概念界定權問題(肆)。第伍部分則重回理論模式的探討,由對Hart裁判規則的再檢視,結合比較Carl Schmitt的決斷主義思想與Robert Alexy的法律言說理論,嘗試說明這些不同的理論模式,其實都是在面對處理法律體制運作的一組根本問題:理性、規則、決斷,並指出法律體系內必定含有論證管制規則(伍)。第陸部分則是在前述的討論基礎之上,重新檢視法治的意義與實踐問題。其關鍵思考在於:規則、效率與合理之論證,彼此有著相當高的緊張關係,因此在「現代化」過程裡(一個講究形式理性與效率的過程),必須透過一些制度安排來化解這之間的衝突(陸)。最後一部分則為結論。[3]

 

貳、           法實證主義與反法實證主義

一般在中文裡中所稱之「法實證主義」(legal positivism)並不是一個內含清楚的名詞。有時也被稱作是「法律實證主義」(洪遜欣,198295)或「法學實證主義」(馬漢寶,1977157[4]。筆者曾針對法實證主義及相關問題發表過一系列文章探討(顏厥安,1993(2)19951997(1)1997(2)2000(1))。這些對法實證主義的研究當然需要持續更新,但此處並不打算針對此一問題深入剖析,僅想以法實證主義的概念分類以及其主要命題為基礎,進而討論與本文相關的問題。

 

1.法實證主義的概念分類

在法實證主義的基本概念分類方面,筆者認為仍然可以以Walter Ott的見解為出發點(Ott, 1982; 1992),先對法實證主義做一綱要式的理解。Ott對法實證主義[5]的基本分類(Ott, 1992: 109),請參看下表:

 

最廣義的法實證主義

與「實證的給定性」(positiv Gegebene)的連結

國家論的法實證主義

(法律是透過某種社會權威機構,特別是透過國家所創設的)

心理學的法實證主義

(例如)法律是多數人民所承認的規範(承認理論))

社會學的法實證主義

(例如)法律是事實上被遵守運用的規範)(Max Weber, Theordor Geiger)

法律實證主義(Karl Bergbohm)

純粹法學(Hans Kelsen)

分析法學(John Austin)

一般承認理論(Merkel, Jellinek)

個別承認理(Bierling)

斯堪地那維亞的法唯實(Alf Ross)

 

狹義的法實證主義

法唯實論

 

這個分類的特點是,它並非以英美中心主義的觀點來安排,因此能夠比較廣泛的考量歐洲,例如德國、奧地利、北歐等國家地區的理論主張,並給予適當的分類。另外一點是,Ott將「實證的給定性」當做關鍵的要素,因此特別是社會行為/心理狀態的實證性,也被認為是法實證主義的重要特徵之一。也正是在這個觀點下,所以法唯實論被劃歸為法實證主義的一個類型。

當然,由於學術背景與觀念差異等原因,這個區分法也有不少的地方可以斟酌:首先,文獻中往往將Hans Kelsen也歸類為分析法學,此處將Kelsen獨立出來,可能是因為純粹法學在德語世界佔有某種特殊的地位。其次,有些學者,例如Weber,是在針對社會學考察需要時,才提出社會學的法概念,並非主張一種普遍的社會學式的法概念,因此將其歸之為法唯實論,可能並不妥當。

第三,可能也是最容易被指責之處是,在狹義的法實證主義當中包含層面太少,因此不但比較新的法實證主義,例如Neil MacCormickOta Weinberger的制度法實證主義沒有列入,也遺漏了最重要的H.L.A.Hart。對這點Ott當然非常清楚,因此他並非遺漏,而是將Hart以及制度法實證主義歸為「混合論」(Ott, 1992: 89)。因為Ott認為Hart的理論同時包含了社會學、心理學以及國家論法實證主義的特點。不過這也正涉及了

第四,到底Ott以實證的給定性,或者所謂「放棄形上學理論而以經驗特徵來界定法概念」(Ott, 1992: 108)這種界定法實證主義的方式是否妥當,這可能是一個很核心的問題重點。不過關於這一點,卻又不能不提到法實證主義的主要命題主張。

 

2.法實證主義的主要主張:可分離命題

法實證主義的種類相當繁多,不同流派間的立場也差異頗大,因此有必要說明檢討一下法實證主義的主要主張為何。H.L.A. Hart曾經歸納出五個最常被看作是法實證主義的代表性命題(Hart, 1958: 57)

一、法是命令。

二、法與道德間並無必然之連結,亦即法是什麼,與法應該是什麼,應分開處理。

三、對法概念的分析性研究是值得進行的,但它應與對法概念其它面向的研究,例如歷史的研究,社會學的研究,對法的評價等等,分開進行。

四、法律體系是一邏輯封閉之體系。法律裁判可以僅運用邏輯工具,不須參考社會目標、政策、道德準則等,直接由已預設之法律規則中演繹得出。

五、對於價值(道德)的問題是無法透過理性論證加以討論決定的,也就是價值的不可知論。(noncognitivism in ethics)

 

Hart的整理,主要目的並不在於說明他自己的法實證主義立場,而是在於區辨不同的法實證主義,並藉此點出他認為最核心的法實證主義主張為何。所以Hart指出,Bentham Austin這兩位英國分析法理學的奠基者贊同第一到第三個命題,但不同意第四與第五個。

這個分析很重要的一個功能在於指明這幾個命題是相互獨立性。因此否定了其中一點,並不同時否定其他幾個主張。尤其常見的是,以為否定了第一(法是命令)或第四(法體系是邏輯封閉之體系)個命題,就否定了法實證主義。但是實際上法實證主義者,例如KelsenHart,不但不支持第一種命題,甚至還以之為主要批評對象。

其實Hart在前引的文章,甚至他的代表作《法律的概念》(Hart, 1994(19611))一書中所要強調的一個重要主張就是:只有第二個命題,也就是法與道德的分離(一般稱之為分離命題(separation thesis)或可分離命題(separability thesis)),才是法實證主義的核心特徵。這個定位也奠定了其後大部分法實證主義研究文獻的基礎。

應該注意的是,Hart之所以分析法實證主義的諸多可能命題,並歸結指出只有分離命題是最核心的特徵,是為了要替法實證主義辯護。對Hart來說,不僅只有分離命題是法實證主義的基本主張,其他的命題甚至是錯的。因此對法實證主義的辯護的著力點是在可分離命題之上,只要能妥當地防衛證立可分離命題的正確性,就確立了法實證主義的正確性[6]。反之,法實證主義的批評者如果沒有辦法否定此一命題,或者僅批判了其他的命題,仍然無法動搖法實證主義的立場。這就涉及到一場綿延甚久甚廣的法理論爭議[7](至少,在以英美為主的英語世界[8])。此處當然無法詳盡地來處理這一爭議,但是筆者以下將篩選出幾個與本文脈絡相關的議題加以討論。

 

3.唯實論與法實證主義

如果我們回到前面Ott對法實證主義的分類,其中一個重要的問題就是:將唯實論(realism[9])歸為廣義的法實證主義的一種是否妥當?這可分為幾點來討論。首先,就法理學思想史上來看,依據學者Sebok的研究,在美國的法理學發展過程中,Lon L. Fuller是最早最清楚地將唯實論劃歸為法實證主義一環的重要學者。但是此一劃歸卻遭到其後一系列學者(尤其是唯實論支持者)的批判反對(Sebok, 1998: 20-3)Sebok本人則認為,實證主義的主張部分地與唯實論相重疊,部分則來自於分析法理學(analytical jurisprudence)(ibid.: 23),而後者才是美國的唯實論主要要批判的對象。

其次,由這個角度我們其實正好可以銜接到美國以外的,特別是歐洲方面的討論。在歐洲,唯實論與分析法理學共同構成了二十世紀「法理論」(legal theory,相對於法哲學)的發展基礎(Dreier, 1975: 18-9)[10]。就分析法理學而言,其最重要的源頭當然就是英國的法實證主義學說,也就是BenthamAustin。就其後來發展而言,主要致力於法律概念的邏輯與語言分析。但是其研究結論並不一定肯定可分離命題[11]。就唯實論而言,主要關懷點在於將法學研究往法律的經驗實證性方面推展,也就是研究法律在事實層面的適用、遵守與承認。就這個研究目標而言,也許會在研究過程中區分「法律是什麼」與「法律應該是什麼」[12](vgl. Ibid.: 27)。但是其研究結論卻也可能否定了這兩者的可分離性[13]。因此就從事於研究法理論的學者而言,似乎都並不必然要支持法實證主義的可分離命題。在Brockmöller對十九世紀德國法理論興起的思想史研究當中,也指出除了有條件的少數例外,那些對德國法理論興起有重要貢獻的學者,例如Jhering等,都不是法實證主義可分離命題的支持者。(Brockmöller, 1997: 275)

因此整體而言,也許唯實論在反對自然法論(包括理性法),反對法律的形上學存有論,以及強調對法律的「經驗實證性」(empirical positivity)研究方面,與法實證主義有共通性,但是如果要求取更為精確的概念使用,不把唯實論當做是法實證主義的一環,也許是一個較理想的用法。同樣的,以分析哲學之語言哲學方法今天已經普遍運用在法理學的研究狀況來看,分析法理學也已經不能等同於法實證主義。

 

4.形式主義與承認規則的可包含性

那麼形式主義呢?依照Sebok的研究,二十世紀前半美國唯實論者對於法實證主義的批判,其實主要是針對形式主義的批判。而且更值得注意的是,這一批判主要是針對三個形式主義的命題,但是其中前兩個竟然是紮稻草人式的誤解:

(1)超驗主義(transcendentalism):法律規則乃先於經驗(a priori)存在;法律規則的存在是不受歷史偶然事件所影響的客觀事實。(Sebok, 1998: 75)

(2)演繹命題(deduction thesis):形式主義認為法律推論(legal reasoning)是演繹性的。(Ibid.: 82)

(3)自主性命題(autonomy thesis):形式主義認為法律推論乃獨立於道德與社會關懷之外。(Ibid.)

 

其實一般被認為是形式主義法律思想的兩位代表性學者,LangdellBeale,既不主張第一個命題,他們在法律推論方面,也強調歸納方法的重要性。因此這兩個命題根本不能算是形式主義的特徵(Sebok, 1998: 83-104)。這兩個命題之所以會被視為形式主義的代表性主張,是因為所謂「形式主義」法律思想,很大一部份是由反對形式主義思想的學者,尤其是Holmes以降的唯實論者,在種種誤解下所塑造出來的。(Ibid.: 75-83)

但是自主性命題卻的確是形式主義者所主張的。而此一主張又與古典法實證主義(指BenthamAustin)的可分離命題以及來源命題(sources thesis)可以互通。因此Sebok認為,如果要將美國的形式主義法律思想與法實證主義等同,或者唯實論者以形式主義為對象的「法實證主義批判」,其關鍵都在於此一自主性命題(Ibid.: 106-7)。這是很關鍵的一點,因為:

唯實論對演繹命題的真正批判重點並不在於指出法律推論的演繹模式是錯的,而在於指出形式主義錯誤地認為法律推論可以限制法律推論者。(Sebok, 1998: 108

 

亦即法律推論可以限制法律適用的結果,這是古典以及當代法實證主義的共同思想。因為這是一個主權者或立法者得以限制(constraint)司法機關的工具。由這一點正好可以銜接到當代法實證主義的理論爭議,以及其與憲政主義和法治的關連。

在理論方面,當代法實證主義的一大內部爭議就是非安置主義(nonincorporationism)安置主義(incorporationism; 或稱包含的法實證主義inclusive positivism;或柔性法實證主義soft positivism)之間的論爭。簡單地說,前者的支持者,如RazSchauer,都認為法律體系的承認規則不能夠包含任何道德原則。可以透過承認規則的標準,來鑑別出某些道德原則隸屬於該法律體系。但是承認規則本身卻不能夠含有道德原則。因為一旦承認規則可以包含道德原則(例如公道fairness),那麼無異於要求法律的適用者(法官)在最基本的合法性(legality)問題上都要進行實質的道德論證(substantive moral reasoning),這也等於讓法律體系變成了一個「個案裁判體系」(system of ad hoc decision making),法律的適用者將僭越立法者的地位。相反的,安置主義者,如J. Coleman,則認為承認規則可以包括所有的道德原則。很有意思的是,以Dworkin為首的反實證主義(或謂基本權學派Fundamental Rights Theory,亦可簡稱為權利論)認為以承認規則來鑑別法規範的這種「系譜論」(pedigree)根本不成立,因此反對安置主義。而Raz等人則認為如果要維繫法實證主義的立場,就必須堅持清晰的來源命題(Sources Thesis),亦即一套清晰判斷合法性(legality)的標準,因此也反對安置主義。

對理論的簡介說明至此,我們可以清楚地看到,這已經不是一個純粹理論的爭論而已,它更觸及了法律以及法治的意義與定位問題,更精緻一點說,主權者/立法者/司法者在憲政主義架構下彼此的妥當權限界限問題。

 

5.立憲主義與法實證主義

筆者曾經在之前的兩篇文章中(顏厥安,1993(2); 1997(2))探討過法實證主義與憲政司法的相關問題。此處當然無法也不需要重複那些研究當中的論述,不過其中有幾個分析可以做為以下討論的重要基礎。

 

5.1.Dworkin對法實證主義的分析及其詮釋理論

當代英語世界對法實證主義的最有名爭議乃是來自於Ronald DworkinHart的理論辯難。這一場爭議往往也被視為是Hart/Fuller爭議的延續。筆者認為,Dworkin的理論主要包括:規範理論;法律詮釋理論;單一正確答案主張;權利理論;民主理論等幾個部分。以下僅就規範理論與法詮釋理論做簡要說明。

Dworkin充分瞭解法實證主義的真正理論關鍵在於可分離命題,但是他的反駁策略卻並非如Fuller直接主張法律擁有內在道德,而是由法規範的兩個不同類型:規則與原則著手分析。Dworkin認為法實證主義者眼中的法律體系擁有以下四個特色:

第一, 法是規則(rules) 的集合,由這些規則可以判定,何種行為是國家所禁止、要求或允許的行為。

第二, 規則與其它社會規則的區別標準在於一種特別的檢驗(Test),但不是檢驗一個規則的內容,而是它的系譜(來源、血統;pedigree)(或是它被接受、被發展的方式)。也就是說,我們是透過形式而非內容的標準來檢驗一個規則是不是法規則。

第三,當一個個案無法明確的由某一規則規範時,所涉及的就不再是法的解釋適用,有權裁判的機關此時必須作一裁量(discretion)。此一裁量所依據的標準卻不再是法規範,而是其它價值標準。

第四,當我們說某人負有法的義務時,表示此一個案必定落在某一規則的規範範圍之中,缺乏此一規則,就無所謂法之義務。綜合第三點與第四點可知,當法官作一衡量時,他並非在針對該案件實現一法律。

 

Dworkin將法實證主義的這種理論模式稱之為「規則模式」。但是Dworkin認為這種對法體系的理論說明是錯誤的。在規則模式之下,法實證主義認為遇到艱難案件(hard cases)時,法官應參酌社會政策的需要來行使行司法裁量(judicial discretion),以創造出一新的法律。因為透過系譜的方式找不到可資適用的法律來解決難題(Hart, 1994: 127-36)Dworkin反對這種看法,他指出,在這類案件當中法官必須去找出某個原已存在的「原則」(principles),透過這個原則來確定某個能對法整體(law as integrity; legal practice as a whole)提供最佳證立(best justification)的方案(Dworkin, 1986: 225)。例如在休克損害的例子中﹐我們應嘗試闡述「生命法益之加害人應對與被害人有特別關係之第三人所受之休克損害負賠償之責」此一原則對於法整體能提供最佳證立﹐因此原來就已經存在於法體系中﹐所以我們應依據此一原則做出裁判﹐而不是配合社會政策的需要﹐由法官自行行使裁量來創造新的法律。

對法實證主義之規則模式批判以及原則理論,主要都是因為Dworkin的提出而揚名國際。但是Dworkin並非這些見解的原創者。以原則與規則的問題而言,德國學者Josef Esser即已在其名著Grundsatz und Norm中提出了類似的見解[14]。以艱難案件的解決方式而言,德國法學方法論之「法之續造」(Rechtsfortbildung)的方法,雖然強調漏洞理論與法官之創造性作用,但是透過所謂內在價值體系的理論[15],這種法官造法與漏洞填補的理論似乎也已頗接近Dworkin的方案。因此Dworkin的理論的真正重大貢獻,並不在於單純的規範論或方法論的意義,而在於在「法是一種詮釋的概念」(law is an interpretive concept) (Dworkin, 1986: 87-96)的法概念論背景下,提出了他的法詮釋學理論。

在此一詮釋理論下,Dworkin認為「法律是什麼﹖」這個問題的重點,並不在於研究一般人民或法律專業人員該如何使用「法律」這個概念才是正確的用法﹐也就說不是一種語義規則的界定問題(Dworkin, 1986: 31-43)。「法律」是一種詮釋的、爭議的概念,它涉及到我們每個談到、使用「法律」一詞的人對於法律應該是什麼所抱持的態度與想法。當我們在說到:「某某行為是合法的」「某人擁有權利請求國家賠償時」,我們並不是如談到這是一張桌子,這是一個橘子般,單純地透過經驗的特徵來加以鑑別、判斷,而是在表達一種我們對於法律這種制度,或者說國家運用公權力範圍這件事的想法與態度。因此不同的想法與態度,就會提出對於法律是什麼不一樣的回答與見解—即使我們談的是完全同樣的一條法律條文(Ibid.: 90-96)[16]例如民法第一九五條第一項第一句的規定,它是白紙黑字寫的清清楚楚,但是一個認為「除非國家明文規定,否則人民不對任何行為負有損害賠償之責」的人,與另一位認為「加害人之損害賠嘗償範圍並不限於國家法律明文規定者」的人,他們的差異並不是對同一法律的不同見解,而是他們看到了完全不同的法律。因此任何基礎規則所能鑑別的只是前詮釋的法律(preinterpretive law)(ibid.: 65-68),而不是法律本身。由不同的態度所做的詮釋,你就會看到不同的法律。因此重點不在於那一種法律概念意義之用法是正確的,而在於那一種詮釋法律的態度是正確的。Dworkin主要提出並檢討了三種詮釋法律的態度:慣例主義(Conventionalism)、實用主義(Pragmatism)以及法律作為整體(Law as Integrity)。而Dworkin認為只有法作為整體的這種態度才是正確的。

依照Dworkin的說明,慣例主義有兩個重要的主張,第一個主張是一個積極性的主張,認為法官應該尊重其社群所建立的法律慣例(legal convention)。法官必須遵守依社群之慣例認為是法律的那些規範,亦即慣例界定何為法律。第二個主張則是一種消極性的主張,此一主張認為:在依據慣例被認為是法律的範圍以外,就不存在任何法律。因此如果休克損害賠償請求權無從依據成文法或判決先例或任何慣例所界定之方式來加以確定,那麼對此一問題就缺乏法律規定。而法官在此一狀況下就必須依據超乎法律以外(extra-legal)的價值標準來針對此等個案行使裁量以做出裁判。法官也不應偽裝他是在依據任何法律慣例的默示內含(implicit extent)來裁判。(Dworkin, 1986: 116-7) Dworkin則認為,當我們要使用慣例及其所界定之規範時,一定會面對默示內含的挑戰,這不僅是文義的清晰問題,而是當我們要依據慣例時一定會要求一致性(consistency),而一致性的要求則不僅要求策略的一致性(consistency in strategy)—如慣例主義所主張,簡單說,即不牴觸已建立之規則的情況下建立新規則—,更會引起原則的一致性(consistency in principles)的問題。後者要求國家對公民行使強制力的標準在意義上必須一致,即表達一種對正義全面性與一體性的看法。這種看法則為法律作為整體的態度所要求。(Ibid.: 132-5)

至於實用主義,Dworkin則將其描述為一種懷疑主義(Skepticism),因為這種立場認為,一個社群過去的決定並不保障任何真正的權利存在。與過去的立場或決定相一致這件事並不代表任何的價值。因此法官實際上,而且也應該做出他認為能產生社會之最佳未來的裁判(Dworkin, 1986: 95)。法律權利只是社會最佳未來的僕人,我們並不需要特別追求法律原則的一致性。所以即使法院曾經做出判決肯定直接目擊之休克損害之賠償請求權,這個判決對於非直接目擊之休克損害案件也不構成任何意義。一切重新開始,法官只需對未來負責。但是在必要的時候—例如為避免造成民眾心理的影響—法官可以表現得「好像」(as if)他所做的裁判是依據法律來做的(Ibid.: 152-7)。實用主義雖然是一種法律與權利的懷疑論,但是由於它以社會最佳未來為取向,因此比慣例主義更具吸引力與破壞力。針對實用主義,Dworkin則認為其一方面不能提供對法律實務的妥當說明(法官於依法審判時都在說謊嗎﹖)(Ibid.: 155),另一方面Dworkin指出,政治社群或國家作為一個整體負有公正對待每一個社群成員之責任(Ibid.: 175),法院或任何公權力機關不應以社會之最佳未來來肯定或否認一個公民的權利(例如為避免因運輸業成本增加價格上漲而造成全社會的不利益,所以非直接之休克損害不擁有賠償請求權)。

至於Dworkin本人所支持的法律整體性的基本主張﹐則可以以下面的一段話作為代表﹕

整體性的判決原則啟示法官在說明權利和義務的理由時﹐儘可能以下列的假定為依據﹕這些權利與義務都由一個單一的作者﹐即人格化的社群所創造﹐而對正義與公平的構成作出相互貫通的表述 (coherent conception)。我們將重新論述這個啟示﹐視之為關於法律基礎的論點﹐由此形成了我們關於法律的第三種論點﹐即權利與義務來自於過去的政治決定。依照作為整體的法律的觀點﹐如果法律的命題包括或遵循正義、公平及正當程序(justice, fairness and procedural due process)的原則而對社群的法律實踐提供最佳建設性的詮釋﹐那麼這個法律命題是正確的。(Dworkin, 1986: 225)

 

Dworkin的這個法律作為整體的思想﹐其中包含了一套內容相當複雜的詮釋學理論。簡要地說﹐Dworkin認為法律就像一部永不結束的連貫小說﹐每個法官(或每個公權力執行者)都是作家。他們都必須像同一個作家般﹐在過往已經完成的部分之基礎上﹐繼續去延續撰寫這部小說(Dworkin, 1986: 228-32)。因此

作為整體的法律以其當代的問題開始,追溯過去,而且以它在當代集中的問題及其同樣的方式去探索。即使就現在的法律而言,它的目的並不在於重新捕捉最初制定法律的政治家們的理想或實際目的,而毋寧是為了以一部值得現在敘述的故事去證立他們當時的行為(有時還包括他們當時的言語)是正當的。這個故事含有一個複雜的主張:那些足以鼓舞我們去成就光榮未來的諸原則能組成並證立當前的實踐(that present practice can be organized by and justified in principles sufficiently attractive to provide an honorable future)(Dworkin, 1986: 227-28)

 

5.2.規則與原則的不同推定性質—Alexy的分析

Dworkin充滿文學比喻性的法詮釋理論,固然辭藻生動,具有相當的啟發性,但是也引起各種的批判反對。在理論大方向上近似,不過在論述方法上則大異其趣的則是德國學者Robert Alexy

Dworkin而言,法規範可以分成兩種:規則與原則。規則與原則有著邏輯上或說性質上的區別,他們是兩種不同的規範形式(Dworkin, 1977: 24)。規則是以一種全有或全無的方式應用於個案當中(all-or-nothing fashion)。而這個全有或全無是放在效力論的觀點下加以考察。當一生活事實關係符合某一規範之構成要件時,此時只有兩種可能性:或者此一規範「有效」,此時即表示此一規範的法律效果至少必須由法官(裁判者)遵守並應用於此一生活事實關係中。第二個可能就是此規範無效,意即其法效在對此生活事實關係的裁判中毫無作用 (Ibid.)

Dworkin所舉的例子是棒球規則中,當打者三次揮棒落空時必須出局,主審不能一方面承認三振出局的規則是有效的,另一方面又不判三次揮棒落空的打者出局。這種矛盾在規則的情況下是不允許出現的。規則必確定一種法效 (Dworkin, 1977: 24)

此時我們可看出規則的另一特性。以上述例子來看,有人會說:當第三次揮棒落空,但捕手漏接時,打者並不當然出局,他還可以跑壘。沒錯,這個規則形成了三振出局規則的例外。但是在Dworkin的觀念下,一個完整陳述的規則應該包括所有的例外,即使例外的數目很多,但這並不影響某一規範作為一個規則的性質(Dworkin, 1977: 25)

清楚地說,當AB兩個規則衝突時,只要B能被敘述成A的例外時(反之亦然),這就不是真正的規則衝突,B只是一個更完整敘述的規則A1的一部分。而當AB相互都無法敘述成對方的例外時,AB其中必有一規則為無效,而被排除於法秩序之外。

就在這個規範的效力論觀點下,我們可以考察「原則」是什麼。原則是一種不同於規則的規範,它應用於個案中時並不對此一個案的決定產生確定性的結果,它只提供裁判的理由,以做為某一種裁判的依據,在具體的個案中,如果某一原則被排除(壓縮)其適用,這些個案便是此一原則的相對例示(counter-instances),而不是此原則的例外,因此也無法如規則的例外般完整地列舉出來(Dworkin, 1977: 25)

原則的第二個特徵在於它帶著強度的面相(dimension of weight)。當兩個原則在具體的個案中衝突時,被認為強度較強的原則對該案之裁判具有指導性的作用,但另一原則並不因此而無效,也並不因此被排除於法秩序之外,因為在另一個案中,這兩個原則的強度關係可能會改變(Dworkin, 1977: 26)

AlexyDworkin此一學說提出質疑。Alexy質疑點的核心在於批評Dworkin對規則的定義。Dworkin認為規則的主要定義之一在於其例外狀況至少理論上是可完整地列舉出來,而原則無法如此。Alexy認為對這個定義可以有兩種解釋:第一種認為,所謂列舉所有的例外,乃指列出至某一時刻所有透過立法以及司法實務所出現的例外。但是Alexy認為只要在所涉及的法體系中並未禁止法官創設新的例外,而法官在面對一個案時,對於迄今為止的所有例外都不滿意,因此必須考慮是否應創造一個新例外,這第一種的解釋就沒有太大的意義 (Alexy, 1985: 16)。而第二種的解釋則認為應該包括所有未來可能出現的例外。但是Alexy指出,由於人類有限之知識能力,因此無可避免於未來某一個案中,必須基於理性之考量而創設新的例外。但是在創造例外的時候,就可能基於不同原則間的衡量,而為某一規則創設新的例外。亦即替規則尋求例外的過程中必須應用到原則的衡量。但是照Dworkin自己的說法,原則間衡量結果的具體應用個案卻是無法完整列舉的,這也就表示規則的例外也是無法完整地列舉的。這個結果違反了Dworkin對規則的定義。Alexy因此嘗試提出一種對原則與規則新的定義方式(Ibid.)

 

(一)原則是盡力實現之誡命

Alexy認為原則與規則間的決定性差異點在於:原則是一種規範,這種規範要求某一法益在法律與事實的可能範圍內應盡最大可能性加以實現。因此原則乃是一種「盡力實現之誡命」(Optimierungsgebot)。這表示原則這種規範是可以不同的程度加以滿足的,亦即原則必須在個案中,就與之對立之原則的邊際尋求最高的實現(Alexy, 1985: 19)

而規則卻只能二擇一,或者是有效,或者是無效。當有效時,就必須完全依照其所規範的內容去做,不多也不少。換句話說,規則乃在法律與事實的可能範圍內具有「確定」的作用。

 

(二)原則與規則具有不同(強度)的推定性質(prima-facie Charakter)

原則與規則的第二個重要區別在於兩者具有不同(強度)的推定性質。在規範論的討論中,推定性質是相對於定義性質(der definitive Charakter)而言。對Dworkin而言,所有的原則都具有相同的推定性質,所有的規則都具有相同的定義性質。前者只指示規範的方向,後者則確定規範的內容(Alexy, 1985: 20; 1986: 88)

Alexy卻指出,在聯邦德國的法律體系中經常看到目的性限縮的例子,由此可知德國的法體系並不禁止對規則創造例外。而對規則的例外的決定無可避免會運用到原則的衡量,因此規則也並不僅具有定義性質,它也具有推定性質。但規則的推定性質與原則的推定性質不同(Alexy, 1985: 20)

原則的推定性質顯示在具體個案中,兩個相衝突的原則必須做法益的衡量,以決定何者在此一個案中強度較大(Alexy, 1985: 20)。但規則的推定性質卻比較複雜。當法官可能基於某一原則P的關係,而思針對某一規則R創設一例外規則R'時,對R'的論證就不僅是P與在內容上支持R的另一原則R.p之間的衡量而已。P也必須與在形式面支持R的原則R.pf作衡量。因為一個規則R擁有一種內容上之確定性(Festsetzung oder Festlegung);相對的,一個原則P就不具有此種確定性(Alexy, 1979: 78ff.; 1985: 20)。而所謂在形式層面支持R之原則,最重要的就是「由權威機關所設立之規則的確定性」。要為R創設例外R'時,不僅P要具有強過R.p的強度,P還必須強過R.pf。換言之,基於某一原則而要為一規則新設一個例外時,此一原則所提供的理由,其強度必須強到足以排除支持此規則的形式原則,尤其是確定性與權威性,而且在這種情況下,必須由主張例外的一方,也就是主張原則的一方,負舉證(論證)的責任 (Alexy, 1979: 79; 1985: 20)

這個非常「形式化」的分析,卻指出了一個法規範的重要特色:R.pf的重要性。R.pf可以稱之為「權威機關所創設之法律規則的安定性原則」。這個原則在Alexy的分析當中,主要是在法律論證的過程中發揮「保護既有規範不被輕易推翻」的作用。但是也許我們可以問:為什麼要保護?司法者是否有義務要保護?保護的是法律規則,還是創設該規則的權威機關?在什麼條件下,可以棄守,甚至反過來主動突破這一層保護?這些都是涉及憲政主義之下司法機關權限分際的嚴肅課題,下面我們也將看到,它們也都在台灣的民主化過程中扮演一定的角色。

 

5.3.憲政主義、法制主義與獨立於內容之理據(content-independent reason)

AlexyDreier都曾從憲政主義(Konstitutionalismus)與法制主義(Legalismus)這兩種法思想模式的對比,來探討前述之規範理論對法律思想可能產生的影響。 (Dreier, 1991: 85-97; Alexy, 1987: 405.)這裡所稱之憲政主義,與一般所稱之憲政(立憲)主義意義稍有不同。此處之憲政主義主要是針對「憲法解釋」來定位的,也可稱之為憲法的實質價值主義,主張一種原則性較強,開放性較大的憲法解釋。司法機關也據此擁有相對於國會與行政機關較大的權力。而法制主義則主張一種規則性較強,較為保留自制的憲法解釋,認為司法機關必須尊重立法及行政兩權的自主性(Dreier, 1991: 85)[17]

這兩種法學思想模式,呈現出下面兩個主要的對立面:第一,法制主義指責憲政主義將使憲法變成「價值的專制」,基本權變成法官衡量的主觀觀點。他們認為憲政主義一方面造成了司法機關解釋上的沉重負擔,也將引起憲法及法律解釋上意識型態化的危險,憲法轉變成自然法與理性法。這些指責在方向上是正確的(Dreier, 1991: 88, 91, 94)[18]

第二,但由於社會變遷過分快速,立法機關也經常藉一般性條款來立法。而且由於法官負有論證其裁判理由的義務,這些因素都使得一個純粹的規則模式不適用於憲法乃至一切法領域。原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次,就等於拒絕了正義(Dreier, 1991: 93)。從這個角度來看,法制主義的自我限縮態度並不可行。

這兩個對立點主要是由贊成憲政主義者所提出來的分析,因此雖然肯定法制主義的憂慮是正當的,但卻也認為後者的解釋態度不符合憲政主義所要追求的精神。筆者曾基於相近的立場指出(顏厥安,1993(2)74-5):第一,我們必須採取如Alexy所建議的規則/原則的混合模式來作為法秩序的妥當模式。第二,針對台灣的情形,應更加自覺地區分法規範中的原則與規則,因為司法機關擁有清晰地論證原則之優先關係的「法義務」,它的不足或缺失,都構成了裁判的瑕疵。

筆者並沒有改變這兩個幾年前提出的主張。但是經過這些年對於台灣憲政司法體制的觀察與參與,深感有必要做更深入精密以及多層次的分析。前述之R.pf原則,就是一個相當重要的關鍵。

疏鬆一點談,R.pf原則就是任何法律人都會朗朗上口的法安定性原則(Prinzip der Rechtssicherheit)。著名的法哲學家Radbruch就將此一原則視為是法理念三要素當中的一環(Radbruch, 1973: 164)Radbruch也在他著名的公式當中強調了法安定性的優先性。因此即使實證法內容上抵觸(某種)正義原則,也並不當然影響實證法的法效力。唯有當其抵觸正義的程度達到不可忍受之程度時,才能夠主張其自始就不具備法效力。(Radbruch, 1946: 345)

但是Radbruch並沒有清楚地解析為何有如此的順位,他當然也沒有在法律論證問題方面做出更仔細的分析。Alexy提出了一些論述,但是嚴格講並沒有說明為何法律規則會擁有較強的prima-facie性質,因此而產生了R.pf的優勢地位。

筆者認為,由H.L.A.Hart所開啟的,有關於「獨立於內容的理據」的討論(Hart, 1982: 254),可能是一個重要的切入點。所謂獨立於離內容的理據,依照Raz的定義,是指:「如果一個理據與它身為一個理據所要促發的行動之間沒有直接的關連,那麼這個理據就是一個獨立於內容的理據」(A reason is a content-independent reason if there is no direct connection between the reason and the action for which it is a reason)(Raz, 1986: 35)。(以下為求簡明將把獨立於內容之理據簡稱為獨立理據或論據)。

Hart對獨立理據的分析乃是承自於Bentham對法規範的命令理論[19]。如眾所週知,Hart對於法律之命令論的批判是不遺餘力的,但是他也清楚地知道命令論當中所可能包含的重要啟發,「獨立理據」即為其一。簡單地說,有許多的語言表述包含有比該表述之內容更多的行動意涵,因此不論對表意人也好,對相對人也好,都必須重視獨立於該表述之內容的行動意義。例如承諾(promising)、起誓(vow)、下命令(command)、指示(indicate)等等。若某甲承諾某乙要在一定的期限內完成某項工作,此時不論某甲為此承諾的動機為何,他是否真的想做這件工作,他是否認為這項工作是一件正確的事,只要他一旦做了這個承諾,某甲就必須基於這個承諾本身來履行這個承諾。同樣的,某乙也可以基於這個承諾本身,來要求某甲應該履行其承諾。亦即承諾行為構成了一個促使承諾者履行承諾內容的理據,但是承諾內容本身到底是什麼並不重要。此之謂「獨立」理據。

同樣的,命令他人為一定的作為或不作為也有同樣的效果。不論對下命者還是受命者,命令本身就構成一個受命者應該要服從的理據,而不問命令的內容到底為何。受命者如果竟然可以質疑命令的內容,這其實已經不能算是命令了。Bentham想要從此處來說明法律是命令,這一說法固然並不正確,但是Hart卻也看到了法律與命令一樣,都具有獨立理據的特性,而且這一特性都淵源於「權威」。[20]

筆者認為,法律所擁有的獨立論據特性,可以說明前述R.pf原則在法律推論過程中的特殊性。更精確地說,R.pf原則是「獨立於內容」此一特性的看守者。當一個規範是法律規範時,「它是法律規範」這個事實就直接構成了一個我們應該遵守它的理據,而不必過問它的內容。但是這並不表示我們不能質疑其內容,而是當我們想要質疑其內容時,就必須通過R.pf這一關,就必須論證為何犧牲掉R.pf是值得的或應該的。而這意味著我們生活中某個重要的權威機關(如國會)的權威性將受到削減,一般而言,僅僅透過論證是沒有辦法削減這些機關的權威性,也不會有什麼實效。因此這勢必要以另一個權威機關來「做」這件事。

筆者認為這是非常重要的爭議點,因為當我們在分析法律推論的時候,我們往往以法官觀點下「判決內容的合理性」為考量重點,卻比較少想到這可能涉及兩個可做出有效決定之權威機關的相互對抗(例如以釋憲機關對抗國會),也就是兩個獨立理據的對抗。亦即,我們應該考慮的,並不僅是一個判決對於當事人而言是否合理、合法,而更要同時考量為何以及如何以某種合理的幅度來挑戰創造出法律之獨立理據的權威。這種考量,當然不會是獨立於內容的考量,相反的,它必然要找出依附於內容的理據,來對抗之所以使得法律成為獨立理據的理據(to find out some kind of content-dependent reason to defeat the reasons which make law a content-independent reason)

這當然不是一件容易的工作,所涉及的問題至少有:權威機關做出決定(decision-making)扮演何種角色?判決內容的合理性的最佳方案為何?決策理性(decision rationality)是否受制於某些條件?在憲政國家下,是否可能透過某種體制安排來妥當地處理此一問題?在民主轉型過程中,是否有一些值得注意的特殊性?而如果與前面所談到的問題脈絡相連接,亦即,法實證主義認為實證法律規則可以發會限制法律論證的功能,唯實論者反對之,那麼可以思考的議題就更多了。

筆者將在下面針對這些問題提出一些初步的看法。不過為了研究這些問題,首先我們將檢視一些台灣民主發展過程中的憲政司法實例,以作為反省的素材。

 

參、           認真看待規則—由釋字二四二號談起

在台灣的民主化過程中,司法機關一直扮演一種模稜兩可的角色。一方面沒有人會認為司法機關推動了台灣的民主化,甚至有人反而認為台灣的司法界過於保守,以致於阻礙了台灣改革力量的開展。另一方面在許多關鍵的問題或關鍵時刻,司法機關似乎也都能適時地發揮其功能,有效地促進台灣民主改革的發展。關於司法機關在台灣民主化過程中的角色問題,現在還難以做一般性的定性,還需要有更多的經驗考察與分析。以下我們選取了幾個司法院大法官會議的解釋並作初步分析,固然有助於前述問題的理解,但主要目的仍是想藉以討論憲政法理學的理論問題。

第一個解釋是釋字二四二號[21],本案的聲請人鄧元貞,原本出生於大陸,來台後與吳秀琴女士於一九六○年在台結婚,並經戶籍登記在案。但在一九八○年代兩岸交流逐漸開始熱絡後,原本曾與鄧元貞於一九四○年於福建省締結婚姻的陳鸞香女士,於一九八六年以其曾與鄧先生有婚姻關係,該婚姻關係並未消滅為由,訴請台中地方法院,依一九八五年六月三日修正公布前之民法第九百九十二條:「結婚違反第九百八十五條之規定者,利害關係人得向法院請求撤銷之。但在前婚姻關係消滅後,不得請求撤銷」[22],以及民法第九百八十五條規定:「有配偶者,不得重婚」[23],要求撤銷鄧元貞與吳秀琴之婚姻。

本案經台中地院於一九八七年為原告勝訴之判決,被告上訴二審、三審,均遭駁回,提起再審之訴,最高法院亦予以駁回,鄧、吳兩人之婚姻受法院撤銷巳告確定。故鄧元貞於一九八九年四月十三日,就本案所涉及的最高法院七十六年度台上字第二六○七號、及七十七年台再字第一○四號民事確定判決,適用民法第九百八十五條所為之解釋,乃所依據之當時民法第九百九十二條適用於聲請人之撤銷婚姻案件,認為牴觸憲法,請求大法官會議解釋。

本案經大法官會議受理後,於一九八九年六月廿三日,做成釋字第二四二號解釋。認為

中華民國七十四年六月三日修正公布前之民法親屬編,其第九百八十五條規定:「有配偶者,不得重婚」;第九百九十二條規定:「結婚違反第九百八十五條之規定者,利害關係人得向法院請求撤銷之。但在前婚姻關係消滅後,不得請求撤銷」,乃維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序所必要,與憲法並無牴觸。惟國家遭遇重大變故,在夫妻隔離,相聚無期之情況下所發生之重婚事件,與一般重婚事件究有不同,對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係,仍得適用上開第九百九十二條之規定予以撤銷,嚴重影響其家庭生活及人倫關係,反足妨害社會秩序,就此而言,自與憲法第二十二條保障人民自由及權利之規定有所牴觸。[24]

 

換言之,透過這一號解釋,大法官會議等於廢棄了最高法院前後兩次的判決見解,而改認為鄧元貞以及所有與其有同樣重婚情形者的後婚姻都不能被元配行使撤銷權所撤銷。這是台灣司法史上第一個齊人之福的解釋[25],但卻是一個廣受祝福的解釋。

就實質問題而論,兩岸自一九四九年以來即處於分離難以來往的狀態,一直到一九八○年代才漸趨緩和。不過大量大陸來台人士卻在兩岸內戰的不得以情況下,將配偶甚至整個家庭都留在大陸。因此在這一段分隔期間,有不少人就在台灣重新結婚另組家庭,且早已養育下一代,甚至已經成為祖父母。而由於這是一個政治對抗下不得以的現實,因此政府當局基於人道的考量也不得不容忍此一現象的存續[26]。誰知道兩岸關係和緩,而能夠有初步的交流之後,就立刻出現了大陸元配到台灣或香港設法要討回公道的事件。

就法律制度而言,通常法律對於撤銷權這一類的形成權多半設有法定不變之除斥期間。亦即超過除斥期間之後,撤銷權就無法行使了。但是當初立法者為了貫徹一夫一妻制的精神,遏阻傳統大男人三妻四妾制度藉由元配權利之不行使而還魂,因此對於元配行使撤銷權並未設有除斥期間的規定。所以才會發生結婚二十餘年之後,大陸元配到香港仍可聘請律師來台撤銷此一後婚姻的事件。

就社會層面而言,筆者尚未找到比較可靠的對大陸來台人士重婚的統計數字,這在實際調查方面也很困難,因為許多人根本不願意提或承認,甚至其在台配偶也不確定是否此一婚姻是重婚。不過大家都有的共識是:為數甚多,且影響所及的人數更為龐大。

不過在法理論上比較關鍵的問題是:難道這一類型案件數目的多寡,可以影響到我們對於此一法律關係定位的判斷嗎?

對於此一問題,可以有以下的幾點討論:第一,顯然多數人會認為案件類型數目的多寡,事實上一定影響到法官的判斷,甚至會認為法官應該要考量數目的多寡以及對社會衝擊影響的程度。如果法官竟然不清楚影響層面的輕重,甚至未考量此一層面,多數人也會認為法官不瞭解社會民情,與社會脫節,而產生對法官的譴責。

第二,雖然多數人也都認為各級承審法官們不可能不清楚問題的嚴重性,但是在大法官的解釋文、理由書,以及兩份不同意見書裡面,都沒有直接提到本案件類型影響層面的程度輕重,而僅是以抽象的規範性原則為依據,來論證為何不設除斥期間的撤銷權規定在本案中可以或不能適用。

如果我們從各種不同的法理學理論來「看」這個案件,那麼唯實論者會說:這又是一個規則懷疑論不可決定論(indeterminacy thesis)的實例,因為明明有一個明確的法律規則存在,也就是不受任何期間限制的撤銷權,但是最後最高層級的司法機關卻說這一規則不適用於一個明顯應該適用的個案。因此規則根本不存在,法律也不以規則的型態存在,而是存在於權威機關的判決。所以與其研究規則的「意義」,不如研究法律活動參與者的觀念、想法、社會心理狀態等實際層面(realistic dimensions)的問題,以便我們可以預測法院的判決方向。

實用主義者,例如Posner而言,規則是存在的,但是只是一個參考的因素,並沒有絕對的拘束力,重要的是我們要針對個案,尋求一個對社會未來發展最佳的解決方案(或說效益最大maximized utility的方案)。因此個案同類型數量的多少當然有關,而且法官應該以這一考量為最重要的考量。Posner可能會認為,釋字二四二號是一個正確的解釋,因為它正確地評估了解釋所可能造成的影響,而且選擇了一個讓社會最滿意(最多好處)的解決方案。至於法官們在「字面上」並沒有顯露出這種思考模式並沒有關係,法官必要時可以隱藏自己真實的想法,而且這麼做,也是有好處的。

至於Dworkin式的權利論者則會主張,大法官們應該針對各個利害關係人,在審酌整體法秩序的背景價值下,充分衡量他們的道德權利,以尋求一個最為貫通的解釋方案。二四二號的解釋,也充分顯露出大法官們欲充分保障當事人基本權的企圖。當然,其論證可能是相當薄弱不足的。

值得注意的是,法實證主義者,不論是柔性或剛性法實證主義,都不必然會主張最高法院准予撤銷的判決才是對的。因為雖然他們都認知並同意可分離命題以及法律的獨立論據特性,但一夫一妻制以及人民享受婚姻生活的權利,都是可經由來源或系譜鑑別出來的法律原則,因此法律並沒有「絕對」要支持可撤銷的見解。只不過法官要詳密論證說明為何在本案當中,要去否定法律明文給出的答案以及元配當事人的權利,而去保護一個在法秩序下有瑕疵的後婚姻。他們同樣也會認為大法官的論證是不足的,只不過法實證主義者會認為,雖然論證不足,但畢竟透過此一號解釋,創造了一個新規範,這個規範規定所有類似於鄧元貞的重婚狀況,其元配不得請求撤銷後婚姻。

這麼說來,權利論者與法實證主義者的主張是一樣的囉?也不是,因為後者會認為「得撤銷」與「不得撤銷」都「可以是」正確的答案,這裡並沒有真正的對錯標準可言,因此最後權威機關做出的決定就是正確的。權利論者則會認為只有一種答案是正確的,一旦確定某一個見解是對的,那麼另一見解就是錯的,不論它是否是最後權威機關的見解。

筆者關切的則是,第一,為何大家明明都知道此案判決影響層面至深且鉅,但是卻在法律論證當中要迴避此一考量呢?難道這真如實用主義者所宣稱的「偽裝」,或者甚至是撒了一個「高貴的謊言(Dworkin, 1986: 155)嗎?我不認為如此,我認為反而法律構成一種獨立論據此一特點才是關鍵。正因為有一個明顯的法律規則,且法律規則是一種獨立論據,法官負有不問其內容對錯優先適用此一規則之義務,所以才需要認真思考是否在當前的個案當中出現了足以壓制此一義務的理據。也就是說,我們必須先認真看待規則之後,我們才能真正地認真看待權利(We can truly be taking rights seriously only after we were taking rules seriously)

當然,我們可以接著問:認真看待規則之後,是否可以認真計算效益呢?可以,也不可以。可以,是因為面對任何法律問題我們都可以針對不同解決方案比較思考其成本效益之狀態。不可以,是因為任何效益論據(utility argument)都需要某種後設論證或理論(meta-argumentation or meta-theory)來告訴我們效益狀態在系爭之法律權利義務界定問題當中,應該扮演何種角色。例如,如果我們可確定判決鄧元貞的後婚姻不得撤銷會對社會全體的總效益較高,我們永遠還是要問,這一判斷為何以及如何界定相關當事人的權利。「總效益較高的方案」(U)並不當然等於「正確的方案」(R),要主張UR,必須另外找出理論來證明。

第三,大法官在此大膽地以某種「不太合憲」的方式挑戰了最高法院!因為憲政司法體制主要是要以司法權來限制立法權。但是在本案當中,大法官一方面宣稱系爭的法律並未違憲,也就是沒有否定立法權;但是卻又認定該條不違憲的法律不能適用在鄧元貞案件中,亦即認定最高法院以不正確的方式適用一條並不違憲的法律。更方法論一點說,這是指摘最高法院沒有做「合憲性」解釋(合憲限縮)。但是這已經是具體規範審查,而非原本憲政制度中的抽象規範審查。就此點而言,大法官推翻(overruled)的並不是民法的實體規定,而勿寧是規範其本身權限的權限規範(competence norms)。因此大法官已經不僅是在衡量實體法的R.pf,而更是其自身權限的R.pf[27]

順此問題意識,筆者更關心的其實是,到底各級法院可以「多」認真地,以及「以何種方式」來認真地看待規則或權利或效益呢?這個How的問題是一個還沒有很多人思考過的法理論問題,當然也涉及到民主轉型的制度實踐問題。筆者將在第伍部分對此作一些分析。但是以下將再檢討兩個大法官會議的解釋。

 

肆、           憲法解釋與法概念的界定—釋字二六一號與四九九號

釋字二四二號大法官以一種不無違憲疑義的方式挑戰了最高法院與立法權。但是在釋字二六一號與四九九號裡,大法官根本就在高度政治性的議題裡,直接介入了對「修憲權」的限制。雖然兩案的背景、情境、爭議焦點都大為不同,但是基本上我們可以說大法官似乎越來越大膽,越來越將自己定位為某種憲法的捍衛者角色,而且不是捍衛實證憲法條文,而是憲政主義的精神。

首先還是先看看這兩號解釋的梗概。釋字二六一號就是有名的終結萬年國會的憲法解釋。我國憲法第二十八條第一項及第二項規定:「國民大會代表每六年改選一次。每屆國民大會代表之任期,至次屆國民大會開會之日為止」,第六十五條規定:「立法委員之任期為三年,連選得連任,其選舉於每屆任滿前三個月內完成之」,第九十三條規定:「監察委員之任期為六年,連選得連任」。這些原本在憲法本文當中看似很清楚的任期規定,在國民黨政府於一九四九年撤退來台後,因兩岸及國際局勢的巨大變化,而產生了許多的解釋與運作空間。除了在一九四八年公佈了動員戡亂時期臨時條款外,首先於一九五四年,司法院大法官會議就立委及監委的任期,作出釋字第三十一號解釋,認為:「在第二屆委員,未能依法選出集會與召集以前,自應仍由第一屆立法委員,監察委員繼續行使其職權」。另外關於國民大會的部分,則是內政部在一九六○年一月十一日(四九)內錦發字第五號呈第二點意見認為「在大陸光復以前,既無法改選,而憲法第二十八條又有國民大會代表之任期,至次屆國民大會開會之日為止之規定,是國民大會仍可行使職權」,以上的法律解釋,使得中央民意代表,在「有權機關」的解釋下,取得了不必改選的地位。

另外在法制面的變化,則是一九六六年第三次修正臨時條款時,增訂了第五條「總統為適應動員戡亂需要,得……對於依選舉產生之中央公職人員,因人口增加或因故出缺,而能增選或補選之自由地區及光復地區,均得訂頒辦法實施之。」此舉除了稍微化解了國民黨在台灣統治之民主正當性缺憾外,並讓原先第一屆由台灣以外所選出的中央民意代表,能夠在不變動憲法本文的情況下,繼續擔任職務。

除此之外,在一九七二年進行的臨時條款第四次修正時,對於「充實」中央民意代表的方式,又多了「定期選舉」的規定,在此次修正條文第六項第二款規定:「第一屆中央民意代表,係經全國人民選舉所產生,依法行使職權,其增選、補選者亦同」,第三款規定:「與第一屆中央民意代表依法行使職權」[28]

此項民意代表不必改選的憲法爭議,有論者指出此乃「最有侵犯憲法根本之嫌」的體制(許宗力,1993: 428)。

此一萬年國會體制,當然是台灣民主發展的首要障礙,也是台灣反對運動最重要的攻擊點。台灣反對運動的力量凝聚,除了本土化、外來政權等議題外,就是此一萬年國會提供了無比的動能。故在經過無數爭議後,於一九九○年由當時擔任立委的現任總統陳水扁領銜提案,聲請大法官會議就釋字三十一號、憲法第二十八條以及臨時條款第六項,對於中央民意代表之任期疑義加以解釋。大法官在一九九○年六月廿一日做出釋字二六一號解釋,認為

第一屆未定期改選之中央民意代表除事實上已不能行使職權或經常不行使職權者,應即查明解職外,其餘應於中華民國八十年十二月三十一日以前終止行使職權,並由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有關法規,適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉,以確保憲政體制之運作。[29]

 

在本號解釋作成後,一九九一年四月廿二日第一屆國大代表在輿論壓力下,通過共計十條的憲法增修條文,確立了中央民意代表的改選依據,並使得動員戡亂臨時條款體制走入歷史,而另一波的修憲運動則從此方興未艾。

 

釋字四九九則是非常晚近的一號解釋。涉及主題也是任期問題,只不過這次爭論的是國民大會自己延長自己任期的修憲條文是否合憲的問題。國民大會於一九九九年九月四日,召開第三屆第四次會議第十八次大會時,通過了憲法增修條文第一條、第四條、第九條及第十條修正案。其中最具爭議的部分,當屬第一條第一項、第二項及第三項,規定國民大會代表第四屆為三百人,依立委員選舉之政黨得票比例,分配當選名額(第一項);國大代表第五屆起為一百五十人,依立委選舉之政黨得票比例,分配當選名額(第二項);國民大會代表於立法委員改選時同時改選,連選得連任,第三屆國民大會代表任期至第四屆立法委員任滿之日止(第三項)。而關於立委任期,則是在第四條第三項規定,第四屆立委任期至九十一年六月卅日止,第五屆立委任期自九十一年七月一日起為四年,連選得連任。而這些爭議條文,也就是一般所通稱的「延任案」。

延任案的提出,其實在歷次憲改的議程中,並非毫無脈絡可循。不過在前幾次的修憲,因為多少有顧慮到民意的壓力、以及政黨合縱連橫等因素,以至於並沒有真正擺上檯面。但是在一九九九年第五次修憲時,一方面總統大選將屆,對國民黨而言,宋楚瑜的脫黨參選,對於國民黨的政權維繫形成了重大壓力。另一方面,對於民進黨而言,該次修憲的主軸本來就定位在國會改革,而在九七憲改中已經達成的「凍省」的目標,如何在此次修憲中進一步達成「廢國大」的目標,並進一步有助於陳水扁的總統選情,成了民進黨在此次修憲議程的主要考量。

不過現實的發展並不如兩大黨預期般的順利,首先在八月十四日時,由國民黨籍代表彭錦鵬等提出了延任修憲案。雖然在提案之後,國民黨中央表達封殺到底的決心,民進黨無論黨中央及黨團也都明白表示反對。不過在兩大黨各有其他盤算,無法徹底反對延任案,以及國代已完全不受黨紀約束的情形下,最後仍是通過了由民進黨幹事長劉一德等所提出的修正案,讓國代得以延長任期至第四屆立委任期屆滿(二○○二年六月卅日),且讓第四屆起的國代成為政黨比例代表制,且人數上逐漸遞減,至第五屆時減至一百五十人。

延任案通過之後,輿論大譁,批判聲不絕於耳,因此新黨立委郝龍斌、民進黨立委鄭寶清、國民黨立委洪昭男分別領銜,提出五個釋憲案,並經司法院大法官會議,於二○○○年三月廿四日,併案作成釋字第四九九號解釋,認為

憲法為國家根本大法,其修改關係憲政秩序之安定及全國國民之福祉至鉅,應由修憲機關循正當修憲程序為之。又修改憲法乃最直接體現國民主權之行為,應公開透明為之,以滿足理性溝通之條件,方能賦予憲政國家之正當性基礎。國民大會依憲法第二十五條、第二十七條第一項第三款及中華民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第一條第三項第四款規定,係代表全國國民行使修改憲法權限之唯一機關。其依修改憲法程序制定或修正憲法增修條文須符合公開透明原則,並應遵守憲法第一百七十四條及國民大會議事規則有關之規定,俾副全國國民之合理期待與信賴。

是國民大會依八十三年八月一日修正公布憲法增修條文第一條第九項規定訂定之國民大會議事規則,其第三十八條第二項關於無記名投票之規定,於通過憲法修改案之讀會時,適用應受限制。而修改憲法亦係憲法上行為之一種,如有重大明顯瑕疵,即不生其應有之效力。所謂明顯,係指事實不待調查即可認定;所謂重大,就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性,而違反修憲條文成立或效力之基本規範。國民大會於八十八年九月四日三讀通過修正憲法增修條文,其修正程序牴觸上開公開透明原則,且衡諸當時有效之國民大會議事規則第三十八條第二項規定,亦屬有違。依其議事錄及速記錄之記載,有不待調查即可發現之明顯瑕疵,國民因而不能知悉國民大會代表如何行使修憲職權,國民大會代表依憲法第一百三十三條規定或本院釋字第三三一號解釋對選區選民或所屬政黨所負政治責任之憲法意旨,亦無從貫徹。此項修憲行為有明顯重大瑕疵,已違反修憲條文發生效力之基本規範。

 

亦即大法官主要並非認為國代延任的修憲條文違憲,而是以程序明顯重大之瑕疵,來讓該次修憲的所有條文全部無效。

這兩號解釋一前一後正好相差十年,而這十年也正是台灣民主轉型發展最為劇烈的關鍵時段。從司法/政治的互動來看,釋字二六一開啟了台灣民主的一扇臨界大門,如果要以一個關鍵字來描述這個臨界點,也許可以稱之為「體制化」。也就是透過這號解釋的管道(channel),使的原本已經快要爆炸的民主化能量,能夠獲得第一個正式導入國會的出口。因為在行政權一時尚難以民主化(總統沒有直接民選;任命行政院長需要立法院同意,但是立法院卻仍是萬年國會)的情況下,讓三個民意機關—立法院、監察院、國民大會—都能全面改選,一方面讓在野政治人物取得一個更廣闊的新舞台,也讓仍可在國會出取得過半數席次的國民黨取得某種民主正當性,另一方面,透過行政院長由立法院同意的機制,等於也讓行政權獲得了某種民主正當性的支持。

然而更重要的是,釋字二六一號解釋事實上是以當時具有憲法地位之「動員戡亂時期臨時條款」第六項第二款與第三款為審查對象,亦即大法官們並不是審查某項立法院通過的法律獲行政機關通過的命令是否牴觸憲法或臨時條款而失效,而是在審查臨時條款本身是否違憲,因此大法官們挑戰的已經不是國會,而是修憲機關的權威。雖然最後出爐的釋字二六一的文字當中,並沒有出現臨時條款違憲的說法,但是等於實質上限縮甚至廢棄了臨時條款相關條文的適用。[30]

同樣的,釋字四九九號又再度面對了各界撻伐的「憲法法規」是否違憲問題。但是由於這次修憲的國會全都是由台灣民選的民意代表所組成,因此大法官們面對的問題又有了新的棘手之處。大法官的因應之道是以「程序問題」為主,大幅度地迴避了在實體問題上與國民大會直接衝突的幅度。然而無論如何其解釋文還是要對爭議的問題提出主張,因此大法官無可避免地要以某種理據—主要是以修憲程序的重大瑕疵—宣告該次修憲全部無效。

筆者認為,釋字二六一與四九九,有如下的相同與相異之處:

首先,二六一與四九九都是以司法機關的權威挑戰修憲機關的權威,都是以司法權來審查「憲法條文」。這其實並非憲政主義之下憲政司法體制維護憲法、解釋憲法、適用憲法的原意。憲政司法體制是以憲法共識為前提,再以此等共識來審查憲政機關權限之行使是否違背此一共識。因此修憲界限理論可以是一種言之成理且獲得相當程度支持的理論,但是畢竟以司法機關來挑戰質疑憲法條文並非此等制度之常態,因為

第二,當司法機關進行違憲審查時,是以憲法審查另一憲政機關(主要是國會),後者的正當性直接來自於前者。但是當司法機關審查實證憲法條文的時候,雖然仍然可以訴諸於憲政精神或原理,但畢竟冒著挑戰憲法共識得以進行合憲式憲法變遷的風險。但是也正是在此我們可以看到,

第三,這兩號解釋所涉及的並非「修憲條文是否合憲」的這一類靜態規範效力問題,而是在時間過程中展現的憲法變遷的正當性及其實現方式問題。放在台灣的脈絡裡,它更是憲法共識本身的形成過程。若以這兩號解釋前後正好差距十年的不同時間點來考察,釋字261根本就(至少部分地)擔負起創造原初民主正當性的功能,而這原本是制憲過程所要達成的任務。就這層意義來看,大法官所欲實現的正當性甚且高過當時的國民大會。然而十年後的釋字499,司法機關就缺少了此一正當性優位的歷史態勢,相反的國民大會自我延長任期的修憲動作卻被賦予了某種憲政改革的正當性,也就是透過此等利益交換來緩慢達成廢除國大的目的。這種缺乏正當性優位的處境,使得大法官雖仍擁有相當的「民意」支持,卻必須更謹慎地選擇他們的立場與理據,以避免產生法官治國(rule by judge),甚至道德之治(rule of morality)的後果。

第四,在理論層面上重要的是,憲法原本包含了最主要的承認規則規定,或者說,我們是透過憲政體制來辨認法律是什麼,而這對於「法治」的實踐當然具有關鍵的地位。因此法官依法審判與違憲審查制度之所以可以並存,是因為行使違憲審查權的司法機關,仍是依照既有的「法律」,也就是憲法,來審查其他的法律。在這個意義下立憲主義擴張了法律的概念。而前述兩號解釋,由於審查了實證憲法條文,因此等於進一步又擴張了法律的概念。在理論層面,我們看到憲政主義似乎帶有一種實證憲法條文無法拘束的擴張性法概念。在實踐層面,我們也看到了民主化過程中,一種審慎的反實證主義解釋傾向可能可以在關鍵的時刻發揮相當大的作用

 

伍、           理性、規則與決斷—談法律的幾個對立因素

經過了對幾個大法官解釋的檢討,我們還是要回到法實證主義以及憲政主義之法治面向的理論問題。由實務案例當中我們可以看到法實證主義與唯實論者對於規則是否限制了法律論證的爭論,似乎浮現較為傾向於唯實論者的現象。因為不但民法明文的規定無法拘束大法官(釋字242),甚至憲法條文都可以被司法解釋所挑戰、廢棄(釋字261, 499)。看起來規則似乎真的沒有什麼拘束法律推論的作用。然而由Dworkin權利論述的理論出發所做的分析,又指出了(位於唯實論傳統中的)實用主義的論據無論如何必須以某種隱藏的方式才能發揮作用,而不能明明白白地說出來。換言之,假使大法官真的是「高貴的說謊者」,這一處境也正好顯現了規則的確發揮了作用。也就是前文所稱的,只有認真看待規則之後,才能夠認真看待權利。在這一問題層面,法實證主義實與權利論者站在同樣的戰線上反對唯實論者

因此僅就此一層次而言,憲政主義如果要主張某種法治,要認為法治仍然是有意義的,那麼就要採取反對唯實論者及其後裔的立場[31]。甚至在民主化的過程中,也必須taking rules seriously at first,即使那些規則可能是內容上相當糟糕的規則。注意,這並不意味著採取率由舊章墨守成規的因襲主義,而僅是突顯如果我們還相信法治這回事的話,我們就必須以某種嚴肅的態度看待實證法律規則。

但是筆者關心的當然不僅限於如此的分析而已,在這些經驗以及理論的檢討當中,還有更多的層面可以挖掘。尤其是對法治與理性相互關連的理論分析,更值得深入研究。

 

1.重新檢視裁判規則 (rule of adjudication reconsider)

如眾所周知,H.L.A.Hart在他的《法律的概念》一書中,曾經將組成法律體系的規則區分為初級規則(primary rules)與次級規則(secondary rules)(Hart, 1994: 80)。在次級規則當中,又分別針對不確定性、靜態性以及無效率三個主要的問題,而提出了承認規則(rule of recognition)、變遷規則(rule of change)以及裁判規則(rule of adjudication)三個主要類型(Ibid.: 91-9)。在這三大類型的次級規則當中,Hart又認為承認規則才是構成法體系最主要的規則(Ibid.: 95-9)[32]。之後的相關法理學討論,也都圍繞在承認規則的問題上打轉。HartKelsen以及Dworkin的論戰,也都離不開承認規則的問題。裁判規則與變遷規則就這麼消失在法理學的討論之外。

針對裁判規則與承認規則的關係,Hart曾經說:「的確,有裁判規則的體系必然有也某種初步的和不完全的承認規則。之所以如此是因為,如果法院被授權對規則被違反的事實做出權威性的決定,則這些決定就無可避免地會被當成是對規則是什麼的權威性決定。所以一個授與審判管轄權的規則也會是承認規則,因為人們藉此可以透過法院的判決來鑑別初級規則,而這些判決也將成為法律的淵源。」(Ibid.: 97;粗體字為筆者所加),因此既然裁判規則也是承認規則的一種,那麼我們似乎只需要討論承認規則就可以了。

不過問題真的是如此嗎?筆者想在此提出一點不太一樣的看法。但是由於到寫作這篇文章為止,筆者還不是完全精確地掌握到底「不一樣」何在,因此我目前也不確定到底以下所提出的見解是與Hart的看法不同,還是僅是以不同的方式強調了他已經說過的東西。

首先還是來看看Hart怎麼分析裁判規則。裁判規則這種次級規則的出現,是為了解決無效率(inefficiency)的問題,Hart說:

簡單形式之社會生活的第三個缺陷是,用以維持規則的社會壓力是分散的,因而是無效率的。人們總是會為一個公認的規則是否已被違反而發生爭議,而且除了最小型的社會之外,在任何社會中,如果沒有一個機構被授權能夠終局地和權威地確定違規事實,這個爭議將不確定地繼續著。(Hart, 1994: 93)

 

針對這個無效率的缺陷,Hart緊接著詳加說明,為何必須由裁判規則來加以解決:

對簡單的初級規則體制中,因社會壓力之分散而導致的無效率,我們所要做的第三個補充是由下述這個次級規則所構成,這一種次級規則授權給某些人對於在特定的場合中,初級規則是否被違反,做出權威性的決定。最基本型式的裁判就蘊含在這種決定機制中,而我們把授與權力做出權威性決定的次級規則稱為「裁判規則」。除了指定誰是裁判者之外,此種規則也界定了裁判者必須遵循的程序。就像其他次級規則一樣,這種規則處於和初級規則不同的層次:雖然人們可能透過其他規則而對法官課以裁判義務,藉以強化裁判規則,但裁判規則本身沒有課以任何義務,而是授與司法權力,並將特殊地位賦予那些說明何種義務已被違反的司法宣告。…的確,有裁判規則的體系必然有也某種初步的和不完全的承認規則。之所以如此是因為,如果法院被授權對規則被違反的事實做出權威性的決定,則這些決定就無可避免地會被當成是對規則是什麼的權威性決定。所以一個授與審判管轄權的規則也會是承認規則,因為人們藉此可以透過法院的判決來鑑別初級規則,而這些判決也將成為法律的淵源。的確,這種與最基本形式的審判管轄權不可分的承認規則,是非常不完全的。不像權威性文本或成文法典,判決可能無法以一般化的措辭來表述,而且如果要把它拿來作為規則的權威性指示,我們就必須從特定判決中推論出規則,而此推論之可信賴度必定隨著詮釋者的技巧和法官如何保持一致性二者而起伏不定。(Hart, 1994: 96-7)

 

對以上的Hart引文,可以提出如下的一些討論:

裁判規則是針對「無效率」的問題所產生的解決機制。除了Law and Economics的論述外,效率問題似乎一直沒有成為法理論的討論重點。Hart在《法律的概念》當中,卻清楚地指出排除無效率是產生某種次級規則的重要原因,而這種無效率主要是指:如果沒有權威性地裁判機關,社會將無從確定某一行為是否為違反初級規則的行為。換言之,經由裁判規則授與權力所創造的裁判機關,是要以解釋適用初級規則於具體個案當中為任務的。然而,為什麼權威性裁判機關的出現會解決無效率的問題呢?

非常有意思的是,Hart並沒有針對這個問題說的很清楚。他反而是在說明「制裁機制」也會在法律體系複雜化過程中逐漸由官方獨佔這一現象的時候,提到了若不如此,「由群體無組織地去捉拿並懲罰違規者必然非常浪費時間,並且因缺乏官方獨佔制裁,所以自力救濟所造成之世仇宿怨可能相當地嚴重。」(Hart, 1994: 93-4;粗體為筆者所加)。由於這兩者是並舉討論,而且Hart認為裁判機制不獨佔化是一個更加嚴重的缺陷,我們可以合理地推想Hart認為無效率的狀況至少有相當部分是由「浪費時間」所造成的。Hart在提到裁判機制不集中的缺點時,也提到了「爭議將不確定地繼續著」。

的確,時間本身就是一種成本,就是一種相當稀少的資源。而且通常當我們為了解決一個問題而消耗時間的時候,也意味著為解決此一問題所消耗的其他成本,如人力、物力、財力等,也隨著時間的過去而增加。因此我們可以看到,Hart其實已經很關鍵地提出了「效率」以及「(作為成本的)時間」兩個重要因素。而他所提出的解決方案,與其說是裁判規則,不如說是透過裁判規則所創造的,有權可以做出權威性以及終局性裁判的裁判機關。而之所以裁判機關能解決無效率的問題,當然是因為它能夠透過裁判決擺平爭議,讓時間不會繼續消耗下去。如果推的更極端一點,我們甚至可以說,也不是裁判機關,而勿寧是「做出裁判」這個動作,才停止了時間以及其他成本繼續消耗於「爭議」(disputes)當中,而可轉投向於「下一階段工作」的進行(例如施以制裁)。

也就是說,真正發揮消除無效率性的,既不是裁判規則,也不是裁判機關,而就是做出判決(make the decision)這個動作。如果有裁判規則,也有裁判機關,但是該機關針對一個爭議遲遲不肯做出裁判,那麼即使爭議各方都表明願意接受未來裁決的結果,這個時間消耗的過程還是沒有結束,無效率的狀態也將持續。或許有人會說,所謂的比較有效率,是指有裁判規則的法體系,相較於完全沒有裁判機制的法體系而言將會比較有效率,比較不浪費時間。其實這並不一定。因為一個總是讓兩造苦苦等待,遲不做裁定的體制,並不一定比一個無裁判規則的社會更有效率。因為在後者的狀態下,爭議雙方為了避免繼續窮耗下去,反而可能尋求其他解決方案(如協商)。因此唯有可以在合理時間範圍內做出裁決的裁判機制,才能解決無效率的問題。這是Hart沒有特別想到的地方,Hart誤以為裁判規則可以解決效率問題,其實不然。然而他沒想清楚的地方還不只這一點。

Hart提到了裁判機制的建立可以解決「爭議」(disputes),在這裡「爭議」似乎帶有一種負面的形象,是一個必須被解決的,造成無效率的問題。然而我們不要忘了,爭議就是爭論(disputation),就是提出論據進行論證,就是一種運用理性的過程。這也許可以稱之為「爭議/裁判」過程的「爭論命題(disputation thesis)。有權做出最終裁判的審判機關,雖然理論上並不需要非仔細聆聽兩造之陳述不可,然而某種最低程度的「理性聽訟」,並據而用以進行法律推論,卻是任何審判機關做出裁判不可或缺的條件。這也許可以稱之為「最低限度(法律)推論命題(minimum (legal) reasoning thesis)。而審判機關做出決定(裁判),卻也一定要以某種方式宣稱是依循著已經存在的初級規則來裁決,這可以稱之為「(初級)規則拘束命題((primary)rules-binding thesis)。而Hart雖然針對規則陰影區域的裁判問題提出過著名的「裁量」(discretion)的理論,但Hart卻沒有(他的批評者也沒有)將這個問題放到裁判規則以及效率的問題當中討論。如果放到這個問題脈絡中,我們可以發現,不論贊成或反對裁量理論,都必須面對「裁判義務」的問題。這可以稱之為「裁判義務命題(decision-making obligation thesis)

那麼提出這些命題要做什麼呢?很簡單,筆者只想問兩個問題:這些爭議/裁判過程的特徵,哪些是有助於效率,哪些又是降低效率的呢?而這當中,哪些是有助於法治,哪些又是不利於法治的因素呢?不過在進一步檢討這些問題之前,讓我們先審視一些可能有助於我們思考的法理學理論資源。

 

2.決斷主義與言說理論

筆者首先要提出來討論的,是兩個正好相反的法理論模式:Schmitt的決斷主義(Dezisionismus)Alexy的言說理論(Diskurstheorie)

Carl Schmitt是一位博大精深的憲法與國家學理論思想家。不過就法理學方面而言,依照Matthias Kaufmann的研究,Schmitt並沒有從事系統化的法理論理論建構(Kaufmann, 1988: 256)。依照筆者目前的閱讀,比起Austin, Kelsen, Hart, Dworkin, Raz等人,Schmitt的法理論確實是比較不完整的。但是這一點都不影響他在法理論領域個別主張的「威力」。畢竟Schmitt是以國法學、國家學為主,他在這些領域的論述就詳密而系統化,由此引伸出來在法理論問題上的主張,也呈現出一種獨特的說服力。而且所謂的不完整,其實也正因為Schmitt是將其法理論深築於他的國家與憲法理論之中,因此要比較全面地談Schmitt的法理論也是大費周章的。因此以下將直接以Schmitt的決斷主義為主,來看看Schmitt的法律思想可能可以有的貢獻。

Schmitt法律思想最重要的一個獨特性,就是以決斷主義來與規範主義以及具體秩序思想相對立。而這一組分類,主要是針對「法秩序」(Rechts-Ordnung)這一個概念而來的(Schmitt, 1934: 11)。所謂的「規範主義」(Normativismus),就是將法秩序這個概念的重點,放在「法」的這一邊,並且將「法」瞭解為抽象的實證法律規範的集合(Ibid.: 12)。因此法秩序,就是實證法規範秩序。而所謂的具體秩序思想(konkretes Ordnungsdenken)則是將重點放在秩序這一邊,而且是法律所依附的既存具體宇宙、教會、文化、社群或國家秩序。亦即在法秩序中,抽象的法規範僅具有一種依附的、次要的地位,真正重要的是那些既有的具體的秩序,法規範只不過是由這些秩序所導引出來的抽象規範主張而已。(Ibid.: 13ff.)

除了這兩種思維模式之外,還有第三種法學思想模式:決斷主義。這種思想認為:

任何法效力與價值的最終基礎都可以在一個意志作用,也就是一個決斷(決定Entscheidung)中發現,這個決斷作為純粹的決斷,創造了「法」,而且這個決斷的「法拘束力」(Rechtskraft)無法從決斷規則(Entscheidungs-Regel)中推導得出。(Schmitt, 1934: 25)[33]

 

這種思想模式主要是要強調決斷在法律當中的獨特性。也就是這種以具有某種人格性(Persönliches)的主體為後盾的意志作用,才是法規範效力的基礎,才是法秩序終局拘束力的來源。而且這種決斷之根據,既無法由抽象的法規範導出,也不來自於既有的秩序或上帝,而就正好是透過純粹的決斷將無秩序(Unordnung)或混亂(Chaos)轉變為法律與秩序(Gesetz und Ordnung)(Schmitt, 1934: 26)Schmitt認為這種思考模式的古典鼻組就是Hobbes,而且可以以他的一句名言為代表:Autoritas, non veritas facit legem這個權威也不是一種秩序權威(Ordnungs-Autorität),而是「至高權限與至高能力合而為一」(Sie ist summa auctoritas und summa potestas in Einem)(Schmitt, 1934: 28)Schmitt又說道:

主權性的決斷,是一個絕對的起始,而這個起始(也在arché的意義下)除了是一個主權決斷外,不是任何其他事物。(Schmitt, 1934: 28)

 

因此這個決斷「者」對Schmitt來說就是主權者。[34]

對多數法理學家來說,透過決斷當然可以創造規範。Kelsen也說過完全一樣的意見。因此指出在法秩序當中有「做出決定」這回事,並沒有什麼特別的。我認為Schmitt的決斷主義思想有兩個主要特色:第一,是主權者「最初」的決斷,最初的意志表現,構成了一切法規範的真正效力基礎(Geltungsgrund)。然而更重要的是第二,我認為Schmitt決斷論的要旨凸顯了:決斷「者」(主權者)永遠如影隨形地「跟著」所有的法律規範,而且不受其拘束。所以沒有「單純」的法律規範,而永遠是伴隨著主權者的規範。所以在法秩序之下,看似(appears to)要遵守法律規範,但是主權者其實是不受拘束的,永遠可以創造例外。表面上我們是服從法規範,但實際上是服從主權者的命令。這一思想標示了Schmitt主權理論的特色,也正是一個現代版的霍布斯主義。

就這個角度而言,似乎Schmitt是如同BenthamAustin的法律之命令論(imperative theory of law),但實際上Schmitt的法理論應該稱做「命令者理論(commander theory of law)。而正是這種命令者理論,使得主權者不但本身創造法律與秩序,本身不受所創造法律之拘束,主權者也免除了證立的義務。就這點而言,主權者擁有免受理性拘束之特權。如果以前述整理的四個命題來說,命令者理論否定了「爭論命題」、「最地限度推論命題」以及「規則拘束命題」三個命題。至於「裁判義務命題」,幾乎是任何法律體系都無從放棄的,Schmitt對此也沒有明顯的立場。

與決斷主義正好相反的,則是Alexy建立在言說理論之上的法理論。Alexy 對於實踐理性的概念則立基於以康德哲學為背景之言說理論。言說理論是一種程序理論,因此言說理論中的理性概念也是程序性之概念。依照言說理論的主張,當一個規範得為某一種特定程序的結果時,此一規範即為正確(richtig)。言說理論的核心概念是理性判斷(rationaler Urteil),所謂理性判斷就是理性之立論(Begründung)或理性之論證(Argumentation)。當一個實踐言說(praktischer Diskurs)能滿足實踐論證的條件時,我們即可認為此一實踐言說是理性的。而這些條件可以組成一個言說規則之體系。在此種觀點下,實踐理性就可以定義為依照這種規則體系而做出實踐判斷之能力。(Alexy, 1981: 178)

在這個理論基礎之上,Alexy指出任何的言說之中必定要包含「提出主張之言說行動」(Sprechakt der Behauptung),而提出主張之言說行動與其他種類的言說行動(如表達情感之言說行動)最重要的差別,在於前者之言說必定帶有真理或正確性之宣稱(Anspruch auf Wahrheit oder Richtigkeit)。在這種宣稱之下,提出主張者是嚴肅地認為其所主張的內容為真實或正確,因此提出主張之言說者就當然負有一種論證之義務,亦即當他人要求時,必須論證說明該主張之真實性或正確性,或者舉出理由說明為什麼在某某情況下拒絕論證(此種論證義務即相當於訴訟法中之舉證責任)。(Alexy, 1991 (1): 418; Alexy 1991 (2): 8)也正是在這種理論基礎之上,Alexy主張任何的法概念都必然包含有「正確性宣稱」,並透過這個作用,而產生了法規範的創設者或執行者之合理論證之義務(Alexy, 1992: 201-2)

我們可以發現,言說理論對於前述四個命題都接受。甚至還可能將「最低限度推論命題」強化為「合理論證義務」命題。而且很明顯的可以顯示,言說理論與決斷論在「(兩造)爭論」、「(法官)論證」與「規則拘束」三個問題上採取了正好相反的立場

 

3.理性、規則與決斷

如果我們將上述的幾個理論討論結合起來,我們可以發現:

(1)裁判規則並不如一向所認為的那麼不重要,以裁判規則作為承認規則,固然是一種過於原始的法體系,但是要以承認規則來包含裁判規則,也並不適當。這主要是因為,

(2)裁判規則並不能直接發揮權威性決斷,並提高效率的作用,而勿寧是創造了一個聯繫「爭論」、「論證」與「決斷」的中間機制。如果我們要更簡化地表述,是一種聯繫「理性(運用)」與「決斷」的機制。而這個聯繫機制的連結點,並不是裁判規則本身,而是初級規則。初級規則一方面是理性作用的「對象」,另一方面則是決斷的依據。

(3)因此一般而言,就那些具有起碼複雜度的社會而言,有這個機制當然比缺少這個機制要來得更有效率。但是就同樣具有此等機制的法體系而言,這個機制的效率點,其實取決於理性、規則、決斷,與決定的後果四者之間的最適分配。

(4)但是如果單純由決斷之前的階段來看,理性的運用,不論是兩造之間的爭論,或是法官的慎思,都是一種消耗時間與資源(time and resource consuming)的過程。唯有做出了決定(決斷、裁判),爭議才解決,也才進入了下一個不再爭議的階段,通常就是付諸行動(例如債務人接受判決而提出給付;或付諸強制執行)。

(5)因此如果我們認為時間花的越久,就是越浪費的話(Hart似乎就是這種意見),那麼理性的過分運用其實是無效率的。而一個重要的「約束」理性過分運用的機制,其實就是「規則拘束」(rule-binding, rule-constraint)。而法律規則所擁有的獨立於內容之理據此一特性,一方面是實質理性的障礙因素,但另一方面卻正是效率保障因素。因為規則節省了/拯救了理性(rule save the reason)

(6)如果我們要擴張地瞭解Hart所談的「()效率」問題,那麼真正擔負起處理效率問題重責大任的,既不是裁判規則,也不是裁判機關或做出決定,也不是初級規則,而是某種管制理性運用的次級規則。這種規則也許可以稱之為「論證管制規則(rule of reasoning-regulation)[35]Hart沒有考慮到這種規則,, Alexy所提出之言說規則則部分地提供了某種回答,但是除了特殊個案命題當中所提出的法律與事實的限制外,也並沒有清楚地意識到「理性與效率」的對立問題

(7)前面提出的,唯實論、實證主義,與權利理論(反實證主義)之間的爭議,也可以放到這個理論模式中分析。唯實論反對「規則拘束命題」,但不反對「爭論命題」以及「最低限度推論命題」。唯實論在描述性法理論(descriptive legal theory)方面,會認為論證管制規則也不可能存在。但是如果轉變為某種實用主義論述,則在規範性法理論(normative legal theory)方面,唯實論會主張一種「追求最大效用之論證管制規則」(a rule of reasoning-regulation pursuing maximization of utility)

(8)比較有意思的則是法實證主義與權利理論之間的立場區隔。透過上述的分析我們可以看到,這兩種立場應該都不反對「爭論命題」、「最低限度推論命題」、「規則拘束命題」,以及「裁判義務命題」四大命題。其差別可能在於,第一,在法律推論(論證)方面,權利理論會提高其要求的程度,而要求法官有一種「充分合理論證之義務」(Alexy),或「充分考量所有觀點」(all-things consider)的「赫丘力士」(Hercules)式的作為義務(Dworkin),然而這是一個規範性的法理論主張。第二,在規則拘束問題方面,權利論會主張以權利為基礎的論據(right-based argument),應擁有一種更強大的,可壓制法律規則的力量。然而這也是一個規範性的法理論主張。

(9)更進一步分析,柔性法實證主義與權利論或言說理論的分別,其實僅僅在於後者認為任何法律體系之「論證管制規則」都包含有「向道德或一般性實踐論述開放之義務」,因此會主張一種消極的論證管制規則,也就是儘可能不要限制法官論證的範圍、幅度、挑戰的對象、論證時間的長短等等,因為他們希望能儘可能找出「唯一正確的判決」,或儘可能地保障當事人的權利,或者如Alexy在「理性規則」裡提到的,「任何能言說者,皆可以參加言說」、「任何人皆可質疑任何主張」。反之,柔性法實證主義則認為這並非任何法律體系的共同特徵,而必須取決於該法律體系之承認規則。[36]

(10)  至於剛性法實證主義則會主張一個「積極的論證管制規則」,也就是除非存在有明顯得為違反實證法(contra legem)裁判之理據,否則法律論證應受奠基於來源的(source-based)之法律規則之拘束。否則法律就不成為法律了。而如果我們對於「法治」是採取「法制主義」(Legalismus)的觀點,那麼我們就必須運用更多的實證規則、判決先例,甚至法釋義學的主流通說,也就是更積極綿密的論證管制規則,來縮減法官得自行運用理性來進行法律推論的空間。然而,這是立憲主義法治的真正精神嗎?

(11)  我們也可以嘗試將「實用主義」—「剛性法實證主義」—「柔性法實證主義」—「言說理論(特殊個案命題)」—「權利理論」—「決斷論」,放在同一個光譜上,呈現為擁有不同管制程度之「論證管制規則」的理論模式:單一原則—規則支配/自由裁量—原則論壇—恣意決斷。很有意思的是,在這個光譜上,實用主義與決斷論,前者用單一的最佳效率原則限制了所有其他論據,後者則根本不需要任何論據即可決斷,因此正好位於兩端。而其他的各個理論模式,由於都需要經過論證後才能做出決定,因此最後的「做出決定」扮演了理性截斷的功能(reasoning-breaking function)

(12)  然而由二階的觀點考察,那麼這種理性截斷未嘗不是一種二階理性的必然要求。如果借用Brunsson的理論,那麼這種理性截斷功能所截斷的只不過是「決策理性」(decision-making rationality),但同時卻也開啟了「行動理性」(action rationality)(Brunsson, 1985: 26-7)。更有意思的是,做出決定之前的種種「不理性」(irrationality),例如意識型態[37],反而有助於縮減選項,做出結論(Ibid.: 28)[38]。或者我們更可以說,任何的決斷、決定或裁判,都是試圖以有限理性,來解決糾紛與問題。但是我們除了調節有限理性在幾個不同原則之間的「均衡線」外,其實沒有更好的方案。

 

陸、           重省法治理念

在前述的理論基礎之上,我們可以對憲政主義、憲政司法、法治理念,以及它們在民主化實踐過程中的意義,提出如下的一些反省:

(1)憲政主義要求法律主治,期待法律規則具有更高的可信賴性、可預期性以及法安定性,因此認真看待權利之前,還是一定要認真看待規則。但是憲政主義卻也同時透過「權力分立與制衡」要求體制要盡可能讓規則與決定(rules and decisions)可以受到檢驗與質疑。因此憲政體制可以理解為一種寧可多支出一些時間與資源成本(=犧牲一些效率),也要儘可能維護法律的客觀性與公平性,並保障人民基本權利的制度。憲政司法制度就是其中很重要的一個制度環節。但並不只如此,要求檢察官的羈押權與搜索權要受到法院多一層的檢驗節制,或者讓行政機關的各種決定必要時也要受到行政法院的檢驗,也是這個精神的實現。

(2)但是由於「認真看待規則」(追求既有實證法規範的安定性;傾向法實證主義),以及「透過儘快決定以達成效率」(追求盡可能有效率地改革,包括改革既有的實證法制度;傾向實用主義),與「充分合理之論證」(追求人權與正義最大的保障;傾向權利論),彼此有著相當高的緊張關係,因此在「現代化」過程裡(一個講究形式理性與效率的過程),必須透過一些制度安排來化解這之間的衝突。

(3)其中一種可能的模式,就是讓行政機關追求效率,普通法院/行政法院認真看待規則,但是由憲政司法機關承擔起認真看待權利之責任。釋字242號以及違憲審查的集中制,都可以說體現了這種精神。

(4)在法治的問題方面,我們可以觀察到一種限縮式的現代化(restricted modernization)的可能。限縮式的現代化是指,僅以形式主義法治(formalistic rule of law)與行政效率為其制度標竿的現代化。這種現代化排斥憲政主義與人權保障的實質法治,但是講究財產權方面的法律規則之安定性,因此仍能夠達成相當程度的現代化與經濟成長。新加坡、香港、過去的台灣,以及(或許)目前的中國大陸,都是以這種現代化為主。但是台灣至遲於一九九零年以後,則呈現出非限縮式的現代化發展傾向。

(5)更為棘手的問題則是:後威權時代必然面臨「時間資源的稀少性」的重要理性障礙。這又可分為幾個層面:第一,由解除威權到民主轉型到政黨輪替,改革者往往必須或試圖在很短的時間內做很多決定,解決很多的問題。但這也往往徒勞無功。姑且不說注意力的稀少性,單是要去瞭解各個問題的基本資訊,就必然要消耗大量的時間,而「改變」本身也需要時間。第二,新興民主社會需要大量時間來「彌補」威權政體所留下的「資訊遲滯」。以台灣為例,當九零年代的新台灣人熱切地在追求各種「時髦新知」時,卻忘了留下點時間來補習民主工業社會在過去半個世紀所累積的知識與經驗。因此西方國家的某些成熟公民素養,在台灣可能是嚴重缺乏的(例如對於核能的認知)。第三,政治時髦主義與單一議題政治的作用[39],使得政治人物與媒體不斷追逐炒作簡化的二分法,配合著民調與選舉(都是二分法的最佳代表),讓台灣自九零年代中期以後,奢侈地大量浪費時間資源在無甚意義的爭論之上,形成了一種不能澄清任何問題的扣應式詭辯,以及不想解決任何問題的嘈雜式民主。在這種條件下,將高度政治性的問題交給司法機關來處理,並不是一個理想的作法,因為司法機關可能會有更大的時間壓力。然而,一旦涉及人民基本權之重大事項,或憲政架構的重大爭議,這一「任務交付」卻又顯得無可避免。

(6)因此釋字241262499,乃至於最近針對核四停建的520號解釋,都必須在相當的時間壓力下設法平衡協調各方意見,某種程度「儘快地」做出決定。因此這都是一些「理性、規則與效率」的相互擠壓競爭。單靠大法官們的審議與理性是不可能完成此項任務的。所以其推論論證或說運用理性的負擔,其實可以說是由社會各界共同分擔吸收的。學界、社運界、政治力,或者更抽象地說,台灣逐漸發軔成長之公民社會的公共理性,在其中發揮了相當大的「共同審議」作用。這其中當然包括了不同意見者的相互辯難。筆者認為,這種司法制度、公民社會與公共理性的相互合作所產生的法治契機,可以說是二十世紀華人社群所產生的最寶貴資產。儘管你仍可以找出千萬個理由來抱怨它批評它,它仍是一股重要的力量與難得的經驗。

 

柒、           結語

本文也是在「有限時間」壓力下的「有限理性」之作,有太多的問題無法清楚地思考闡述。然而若非毅然「決斷」要將其寫出,這些想法都還只是一些「可能性」而非「現實性」。法理論或憲政法理學都是非常有趣但也非常複雜的問題,但它們也都是現代化或民主轉型過程當中無可迴避的重要挑戰,值得我們投以更多的關注與研究。最後僅以Hamlet, Act III 的幾句話收尾[40]

Thus conscience does make cowards of us all;

And thus the native hue of resolution

Is sicklied o’er with the pale cast of thought,

And enterprises of great pitch and moment,

With this regard, their currents turn awry

And lose the name of action

 

 

 

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[1]「法理學」一般在中文裡比較接近於法(律)哲學,而眾所周知,法哲學的研究傳統通常與自然法論緊密結合。但是如果法理學一語最直接的英文對應是jurisprudence的話,那麼jurisprudence要不然就是指各個部門實證法的研究(羅馬淵源),要不然反而是始自於John Austin The Province of Jurisprudence Determined, (1832),也就是說,它有個分析法實證主義的淵源。相關討論,請參考Opalek, 1999: 19。不過筆者使用法理學一詞時,是採最廣泛的意義,包括了法哲學與法理論。關於中文「法理學」的意義範圍,請參考顏厥安,1993

[2] 法治一般當然是指rule of law,不過在台灣的法學界,由於受到德國法學的強烈影響,因此往往談的是「法治國」(Rechtsstaat,直接的翻譯應該是法律國)。兩個概念當然不相一致,後者主要是一個德國的產物(Böckenförde, 1969: 144)。兩者的差異比較,請參考Kriele, 1990: 109。不過在本文的論述當中,暫不做嚴格的區分。

[3] 由於本文有相當部分是建立在筆者過去研究的基礎之上,因此本文有部分的內容將直接採用筆者過去發表文章內的論述。然而正因為是累積性的研究,因此當中也有許多對過去論述方式的調整與修正。

[4] 另請參考林文雄,1982。大陸學者往往稱之為「實證主義」(positivism),請參見沈宗靈,1994;張文顯,1996。這也是一般英文文獻常用的簡略說法。當然在脈絡當中應避免與哲學裡的實證主義相混淆。

[5] 首先將幾個中文名詞分別與德文名詞對應,以求敘述時的便利:

法實證主義 = Rechtspositivismus(相當於英文legal positivism

法律實證主義 = Gesetzespositivismus (缺少英文對應)

司法實證主義 = juristischer Rechtspositivismus / juristischer Positivismus (缺少英文對應)

法唯實主義,法唯實論 = Rechtsrealismus(相當於英文legal realism

[6] 比較複雜的問題是:可分離命題是否等同於「自主性命題」(autonomy thesis)?而後者是否又必然包含「來源命題」(sources thesis)?關於自主性命題與可分離命題的關係,請參考Postema, 1996。來源命題的奠基論述,則請參考Raz, 1980: 210-6

[7] 這一爭議發展史,如果可以以Hart為中心來簡述其論辯對象及關鍵概念,也許可以臚列如下:

Hart vs. Kelsen (duty-imposing rules, power-conferring rules / Norms with sanction; rule of recognition/ Grundnorm etc.); Hart vs. Fuller and Radbruch (separation of law and morals / internal morality of law); Hart vs. Dworkin (rule of recognition / critique of pedigree, model of rules; law as integrity etc. ); the debates between various versions of Hartian positivism, esp.: Nonincorporationism (Raz, Schauer) vs. Incorporationism (Colemann)。(此處之所以將他們稱之為「哈特派」的實證主義,是因為他們除了共同接受可分離命題外,也都接受了Hart的承認規則理論。當然,Raz比較喜歡以source thesis來表述)

[8] 因為至少在歐洲另有一支跨國的法理論發展,其主要的學術語言也是英文,但是卻並非以英美的前述論題為主,也另有其發展的軌跡。其代表性學者對其理論的自我簡要介紹,請參考 Wintgens (ed.), 1999

[9] 英文的Realism除了在不同領域有相當不同的意義外,即使在法理學的相關討論中,也視情況有不同的指涉。最主要的一種當然是此處「法唯實論」legal realism的簡稱。但是一些新近的文獻,因為處理到道德命題的客觀性問題,因此有所謂「道德真實論」(moral realism)的立場,此一立場有時也可簡稱為realism。請參考Marmor, 1998。中文請參考顏厥安,2000(3)

[10] 然而,至少就德語世界而論,法理論此一學科,是從十九世界就開始慢慢形成的,請參考Brockmöller, 1997另外,依照Opalek的說法,“Theory of Law”的研究,主要是在哲學的實證主義的影響下,起源於俄國。因此此一法理論強調的是經驗研究,並不能包含分析法理學,請參考Opalek, 1999: 24

[11] 例如歐洲法理論學界的三位著名學者,Aarnio, Alexy Peczenik,都非法實證主義者。但是他們都可算是分析法理學的一員。請參考Aarnio/ Alexy/ Peczenik, 1983

[12] 這其實是Hart前述五命題中的第三個命題。

[13] 例如Peczenik就自稱為「新唯實論」,但是卻又強調法律與道德的內在關連,請參考Peczenik, 1989: 1Aulis Aarnio為該書所寫的Introduction

[14] Vgl. Esser, 1990: 1-13 und passim.

[15] Vgl. Canaris, 1983: 93ff, 144ff.

[16]此處即為Dworkin所稱之初始同意(initial agreements)及對其之詮釋的問題。Dworkin認為透過詮釋才能看到法律是什麼。

[17] 因此即使是法制主義的立場,在制度上也發生於廣義的憲政主義架構下,否則就根本沒有制度性之憲法解釋可言。

[18]「價值的專制」(Tyrannei der Werte)一詞乃來自於Carl Schmitt 的著名作品, Die Tyrannei der Werte, in: Säkularisation und Utopie, Festschrift für E. Forsthoff, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1967, S. 32-62.

[19] 以下Hart對獨立論據的討論,請參見Hart, 1982: 243以下。

[20]依照Hart的研究,這一理論分析更可上溯到HobbesLeviathan, XXV章中所說的:“Command is when a man saith do this or do not do this yet without expecting any other reason than the will of him that saith it.” 請參見Hart, 1982: 253.

[21] 關於本號解釋的全文、不同意見書以及鄧元貞聲請書等相關文件,參見司法院網站 http://wjirs.judicial.gov.tw

[22] 本條於一九八五年民法修正時刪除,並修正民法第九八八條,將重婚之法律效果明訂為「無效」,而非原先之「得撤銷」。

[23] 本條於一九八五年民法修正時,增訂第二項:「一人不得同時與兩人結婚」。

[24] 本案在修法前與修法後的法律適用問題,參見戴東雄,1990: 63-76,以及戴東雄,1989: 25-35。本號解釋另有劉鐵錚大法官則提出不同意見書,主要就「重婚撤銷未設除斥期間」之規定,與多數意見不同,而認為該規定已屬違憲。

[25] 第二個是釋字三六二號。然而後者所處理的問題與鄧元貞案大不相同,此處不予討論。

[26] 依照我國刑法的規定,「有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者,處五年以下有期徒刑。其相婚者,亦同。」(刑法第二三七條),且這是公訴罪。

[27] 當然,挑戰了權限規範,等於更嚴重地挑戰了立法者。

[28] 有關臨時提款的歷次修正過程,參見陳新民,1999: 835-852;法治斌/董保城,1999: 85-89。關於臨時條款的基本問題,參見李鴻禧,1991;許宗力,1993

[29] 另有大法官李志鵬提出不同意見書。關於本號解釋的全文與不同意見書、立法院聲請書,參見司法院網站http://wjirs.judicial.gov.tw

[30] 現任司法院院長,當時的大法官翁岳生先生,其實已經在1995年的一篇文章中表示:「司法院釋字第二六一號解釋以動員戡亂時期臨時條款第六項第二款及第三款為審查之對象,足見憲法規範為違憲審查之標的,在我國似可肯認。」(翁岳生,199593)。這篇文章出現於釋字二六一之後,但在釋字四九九之前,一方面回溯地肯認當年是在審查「憲法法規」的「合憲性」,另一方面也等於預告釋憲機關擁有此等權限。

[31] 唯實論者的後裔,主要包括右翼的法律與經濟分析,以及左翼的批判法學(CLS)。這兩者都採取了某種的不可決定論主義(Indeterminacy Thesis),批判法學並且強烈地質疑rule of law

[32] Hart認為,「在變更規則和承認規則之間,有非常密切的聯繫:因為凡前者存在之處,後者必然要將立法包括進來,作為規則的鑑別特徵,雖然承認規則不需要涉及立法程序的所有細節。」(Hart, 1994: 96)。關於裁判規則,見下。

[33] 德文的Entscheidung,就是英文的decision,也就是中文一般翻譯為「決定」。之所以將其翻譯成決斷,主要是想避免將Dezisionismus翻譯為「決定論或決定主義」,而與determinism相混淆。以下的行文在不會發生混淆的前提下,將不區分決斷與決定。

[34] 關於Schmitt主權學說,當然請參照其名著《政治神學》(Schmitt, 1922),其中對於Hobbes以及「兩種」法學學術型態的討論,請參考Ibid.: 44ff.

[35] 論證管制規則有相當部分乃來自於法學學說與概念體系,也就是法釋義學(Rechtsdogmatik, legal dogmatics)

[36] 這裡所潛藏了一些尚待研究的問題:是否正因為論證管制規則中的開放義務與消極性,因此權利論與言說理論都不認為有承認規則存在?反之,柔性法實證主義是否會因此消失於權利論或剛性法實證主義當中?Alexy的特殊個案命題,由於認為論證要受到「有效法律」之拘束,是否因此重回承認規則/實證主義的陣營?

[37] 此處之意識型態,並不是指進行意識型態批判下的,帶有貶義的意識型態。意識型態只不過是指 “a set of ideas”(Brunsson, 1985: 28)。因此對於憲政主義以及人權保障的共識,也是意識型態。

[38] 筆者認為Brunsson的這一分析,可能可以對法理論提供相當重要的幫助,其潛力仍有待開發。這一決策理性/行動理性的分析脈絡可用到法理論的討論,固然是筆者自己發掘的想法,但Brunsson理論以及文獻的引用,則要感謝魯貴顯博士的建議與資料提供。

[39] 關於注意力的稀少性(limits of attention)、政治時髦主義(political faddishness),與單一議題政治(one-issue politics),筆者主要援用Herbert A. Simon的分析,請參考Simon, 1983: 79-107

[40] 筆者沒有什麼文學素養,因此這一話是轉引自Brunsson, 1985